Arbetstillstånd även utan lagstadgade semesterförmåner

2019-10-16 Chefsjuristen kommenterar

Anna Lindblad

Kan en person nekas förlängning av arbetstillstånd på grund av att arbetsgivaren inte betalat ut semestertillägg enligt svensk semesterlagstiftning? Migrationsöverdomstolens dom 2019:15 är ett välkommet klargörande hur lagstiftningen kring arbetstillstånd ska tolkas. Asylrättscentrums chefsjurist Anna Lindblad går igenom domen.

I förhållande till de stora migrationsrättsliga frågorna som diskuteras just nu bland jurister, politiker och inte minst i civilsamhället kan en dom från Migrationsöverdomstolen om lagstadgade semesterförmåner i förhållande till arbetstillstånd framstå som en detaljfråga. Migrationsöverdomstolen avgjorde dock målet i 7-sits, vilket betyder att det är sju lagfarna ledamöter som beslutar i målet. Detta gör Migrationsöverdomstolen när de vill signalera att praxis ändras och att ett avgörande kan få stor principiell betydelse.

Ansökan avslogs på grund av felaktigt utbetald semesterersättning

Målet rörde personen BA som haft uppehållstillstånd i Sverige under två år för arbete som byggnadsarbetare vid ett byggföretag. Han fick därefter uppehållstillstånd i två år till som byggnadssnickare vid samma företag. I mars 2016 ansökte han om uppehållstillstånd för arbete som snickare vid samma företag. Eftersom BA haft tillfälliga uppehållstillstånd i fyra år hade han nu möjlighet att beviljas ett permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § utlänningslagen.

Migrationsverket beslutade att avslå BA:s ansökan och utvisa honom. Problemet i ärendet var ett intyg från arbetsgivaren som visade att BA under maj och december 2012, september 2013 och september 2015 haft semesterledigt. Under semestern hade BA inte fått semesterlön, utan i stället semestersättning utbetalad var tredje månad. Att en arbetsgivare gör så går inte ihop med semesterlagen som säger att semesterlön med semestertillägg ska betalas ut i samband med semesterledigheten och inte ingå i grundlönen vid anställningar som varar längre än tre månader. BA:s anställningsvillkor hade därmed varit sämre än vad som gäller enligt kollektivavtal och svensk semesterlagstiftning och BA kunde inte få ett permanent uppehållstillstånd.

Anställningsvillkoren måste vara kollektivavtalsenliga

För att förstå domen måste man känna till två bestämmelser i utlänningslagen. Det är dels bestämmelsen i 6 kap. 2 § första stycket i utlänningslagen som säger att:

arbetstillstånd får ges till en utlänning som erbjudits en anställning, om 

  1. anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig, och
  2. lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

Till denna bestämmelse är kopplat ett krav på en i princip obligatorisk återkallelse av uppehållstillstånd för arbete om det under tillståndsperioden visar sig att förutsättningarna inte längre är uppfyllda. Den bestämmelsen finns i 7 kap. 7 e § första stycket 1 utlänningslagen som säger att:

Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete för en utlänning som har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen ska återkallas om förutsättningarna för arbetstillståndet enligt nämnda bestämmelse av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda.

När en person ansöker om förlängt tillstånd ska Migrationsverket göra en bakåtsyftande bedömning om villkoren varit uppfyllda, samt en framåtsyftande bedömning om villkoren kommer vara uppfyllda för nästa tillståndsperiod.

Migrationsöverdomstolens dom

I domen går Migrationsöverdomstolen igenom sina tidigare domar på området från 2015 och 2017. Dessa domar har rört fall där omständigheterna varit sådana att det funnits brister i den bakåtsyftande bedömningen för de villkor som måste vara uppfyllda för att ett tillstånd ska beviljas enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen. Hade bristerna uppdagats under tillståndstiden hade det alltså blivit en obligatorisk återkallelse enligt 7 kap. 7 e § första stycket 1 samma lag.

Vad betyder detta i förhållande till semester, semesterlön och semesterersättning? Jo, förklarar Migrationsöverdomstolen – det är lagstadgade rättigheter som inte kan avtalas bort annat än i vissa särskilt angivna fall. Bestämmelsen i 6 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen omfattar dock endast anställningsvillkor som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. I bestämmelsen står det inget om andra villkor som vid sidan av villkor för anställningen följer av lagen. Migrationsöverdomstolen menar att bestämmelsen måste tolkas strikt och att bestämmelserna i 6 kap. 2 § första stycket inte ger Migrationsverket en skyldighet att vägra arbetstillstånd i andra fall än de som uttryckligen står i bestämmelsen.

De tidigare domarna från Migrationsöverdomstolen rörde också fall där man i den bakåtsyftande bedömningen hittade brister i fråga om försörjningskrav eller andra villkor för anställningen som finns i 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen och som alltså kunnat leda till obligatorisk återkallelse enligt 7 kap. 7 e § första stycket 1 samma lag. Då det i detta fall var semesterförmåner enligt semesterlagen – som inte är förmåner som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen – menade Migrationsöverdomstolen att återkallelsebestämmelsen saknade betydelse för bedömningen av om fortsatt uppehållstillstånd ska beviljas.

Migrationsöverdomstolen menar alltså att det är bara 6 kap. 2 § utlänningslagen som man ska titta på när det brister i fråga om semesterförmåner. Sådana brister ska då bedömas mot bakgrund av de allmänna syftena med reglerna om arbetskraftsinvandring. Reglerna har kommit till för att arbetskraftsinvandringen ska underlättas, samtidigt som missbruk av reglerna och utnyttjande av utländsk arbetskraft ska motverkas. Eftersom bestämmelserna om arbetstillstånd i 6 kap. 2 § utlänningslagen är frivillig kan Migrationsverket vägra ett uppehållstillstånd av andra skäl än de som står i bestämmelsen. Regelverket ger alltså Migrationsverket möjlighet att välja att inte bevilja det sökta arbetstillståndet och därmed förhindra att anställningen påbörjas.

I detta mål var det inte fråga om att arbetstillstånd ska beviljas för att en ny anställning ska kunna påbörjas, utan om BA kunde beviljas fortsatt uppehållstillstånd på grund av att han redan är etablerad på den svenska arbetsmarknaden och vilken betydelse brister i lagstadgade semesterförmåner då skulle ha.

Migrationsöverdomstolens dom innehåller ett längre arbetsrättsligt juridiskt resonemang med slutsatsen att det är först i en tvist mellan en arbetstagare och en arbetsgivare där arbetstagaren hävdar sina rättigheter enligt semesterlagen som det rättsligt kan klargöras om och hur en arbetsgivare har brustit i sina skyldigheter. Vid tidpunkten för BA:s ansökan om fortsatt tillstånd kunde han inte anses vara i den situationen att han i fråga om lagstadgade semesterförmåner erbjöds anställningsvillkor som var sämre än dem som gäller för arbetstagare i Sverige. Att enbart på grund av att han eventuellt inte fått rätt semesterförmåner, vägra honom fortsatt tillstånd att uppehålla sig och arbeta i Sverige och i stället utvisa honom, skulle därför inte tjäna syftet att motverka oseriösa arbetsgivare som missbrukar reglerna och utnyttjar arbetskraft. Migrationsöverdomstolen ansåg därför att det inte var en förutsättning för att bevilja BA uppehållstillstånd att han fått lagstadgade semesterförmåner under tidigare tillståndsperioder. Migrationsöverdomstolen biföll överklagandet och beviljade BA permanent uppehållstillstånd.

Vad betyder domen?

Avgörandet är ett i raden av välkomna domar från Migrationsöverdomstolen i år. Tanken bakom regleringen av arbetstillstånden och Migrationsöverdomstolens tidigare tolkning av denna är att utländska arbetstagare inte ska utnyttjas och att oseriösa arbetsgivare ska motverkas. Därför måste arbetstillstånd alltid stämma överens med svensk rätt och i nivå med svenska kollektivavtal. När en person ansöker om nytt tillstånd tittar man därför både på om kraven har varit uppfyllda och om de kommer att vara det. I realiteten har dock dessa goda intentioner slagit allt för hårt mot både arbetsgivare och arbetstagare som haft för dåliga kunskap och framför allt mot arbetstagaren som inte känt till sina rättigheter och den svenska regleringen för arbetstillstånd. Vi har sett många personer förlora sina tillstånd och utvisas, ibland tillsammans med sina familjemedlemmar som har haft uppehållstillstånd som anhöriga till arbetstagaren.

Tidigare praxis från Migrationsöverdomstolen som ändras i och med denna dom

MIG 2015:11 och MIG 2015:20 gällde arbetstagare vars lön inte hade uppfyllt försörjningskravet. MIG 2017:24 som gällde en arbetstagare som under en period saknat tjänstepensions- och sjukförsäkring och där frågan då var om anställningsvillkoren kunde ses som kollektivavtalsenliga. MIG2018:12 som även det handlade om ifall anställningsvillkor kunde anses vara i linje med kollektivavtal och bransch. Domarna från 2015 i förhållande till 2017 och 2018 innebar att man gick från en strikt praxis där alla villkor måste vara uppfyllda, till att göra helhetsbedömningar.

Chefsjuristen kommenterar

Asylrättscentrums chefsjurist kommenterar domar från nationella och internationella domstolar. 

Migrationsrättens utveckling

Rapporter och analyser om utvecklingen inom migrationsrätten, såväl i Sverige som internationellt. 

Utbildningar

Information om de utbildningar och kompetensutvecklings-paket som vi erbjuder. 

Share This